招标投标程序中合同的成立时间

招标投标的目的是为了订立合同,因此,在招标投标程序中,合同的成立时间也就成了招标投标中的一个重要问题,因为合同成立与否对招标人与投标人的权利、义务有着很大的影响,也涉及招标人过错责任的承担,以及承担责任的性质。长期以来,学界和实务界对合同成立的时间存在不同的看法:一种观点认为合同成立的时间是中标通知书发出的时间(以下简称“中标通知书成立说”);另一种观点则认为,中标通知书不能导致合同成立,只有订立书面合同时,合同才成立(以下简称“书面合同成立说”)。

“书面合同成立说”认为:《招标投标法》第46条规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”,《政府采购法》规定政府采购合同应当采用书面形式,《合同法》规定建设工程合同应当采用书面形式,因此,通过招标订立的合同,法律都要求采用书面形式。而《合同法》第10条规定,“法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。”《合同法》第32条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《招标投标法》要求中标通知书发出后订立书面合同就是合同书。因此,通过招标投标订立的合同,应当自双方签字或者盖章时合同成立。持这一观点的有王建东先生、谷辽海先生等。

“中标通知书成立说”认为:中标通知书的发出是承诺,《合同法》第25条规定,“承诺生效时合同成立”。虽然《合同法》对于承诺生效采取的是“到达主义”,承诺通知到达要约人时生效,但《招标投标法》规定中标通知书发出后即具有法律效力,采用的是“发出主义”,由于《招标投标法》是《合同法》的特别法(招标投标在本质上是一种合同的特殊订立方式),特别法的规定优于一般法。因此,中标通知书发出后,合同即告成立。关于合同形式的要求,按照《合同法》的规定,合同的书面形式包括了合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。而在招标投标过程中招标文件、投标文件、中标通知书等均是书面的,且有当事人的签字或者盖章,符合了合同书面形式的要求。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的观点和立法:有的国家立法采用的是证据效力,认为法定形式为合同的证明;有的是采用成立效力,认为法定形式为合同的成立要件;有的则采用的是生效效力,认为法定形式为合同的生效要件。我国《合同法》采

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